Dons des holdings luxembourgeoises : une analyse du risque de distribution occulte

Un cas allemand comme point de départ

L'article est signé par Yacine Diallo, associé et responsable du bureau de Luxembourg, Estelle Jeanvoine, collaboratrice senior, et Sabri Bouraoui, collaborateur. Les auteurs s'interrogent sur la portée que pourrait avoir cette décision en droit fiscal luxembourgeois et abordent les considérations pratiques pour les holdings finançant des activités philanthropiques. Le texte intégral est accessible sur abonnement dans L'Agefi Luxembourg.

L'affaire allemande concernait des œuvres d'art données par une GmbH à une fondation d'utilité publique consacrée à l'art et à la culture. Les associés de la société, les époux B et C, en étaient les seuls fondateurs : ils l'avaient créée en 2009. Le 13 juillet 2021, dans l'affaire I R 16/18, la Cour fédérale des finances allemande, le Bundesfinanzhof, a confirmé la qualification de distribution occulte de bénéfices et, par conséquent, l'impossibilité de déduire ces dons du revenu imposable de la société.

La Cour a reconnu qu'une fondation d'utilité publique pouvait être considérée comme une "personne proche" d'un actionnaire, ou nahestehende Person. Un versement de la société à cette fondation peut donc relever de la distribution occulte de bénéfices, dite verdeckte Gewinnausschüttung, au sens du § 8, alinéa 3, phrase 2, KStG.

La proximité avec les actionnaires au cœur de l'appréciation

Le raisonnement de la Cour n'exige pas que l'actionnaire retire lui-même un avantage du transfert de patrimoine. Pour que l'opération soit susceptible de constituer un revenu chez lui, un bénéfice reçu par une personne qui lui est proche suffit. Cela peut notamment être le cas lorsque le don permet à une fondation d'utilité publique de poursuivre son objet statutaire.

Cette appréciation comporte toutefois deux limites. Partager les objectifs du bénéficiaire ne suffit pas, à lui seul, à établir la proximité nécessaire à une requalification. À l'inverse, l'intérêt général servi par le don ne permet pas, à lui seul, d'exclure une distribution occulte.

Deloitte Tax-News relève plusieurs éléments retenus dans cette affaire : les époux avaient seuls fondé la fondation et en fixaient les orientations avec trois autres membres du conseil ; leurs dons avaient dépassé les plafonds déductibles ; les dons de la société étaient, quant à eux, dirigés de manière unilatérale vers cette fondation.

Au Luxembourg, une qualification et une preuve encadrées

L'article 164(3) de la loi luxembourgeoise sur l'impôt sur le revenu vise les avantages accordés, directement ou indirectement, à un actionnaire, à une société du groupe ou à une personne intéressée, alors qu'un tiers ne les aurait pas obtenus. Comme l'exposent les Chambers Global Practice Guides consacrés aux prix de transfert au Luxembourg en 2026, les distributions occultes restent comprises dans le revenu imposable de la société et ne sont pas déductibles. Une retenue à la source de 15 % peut également s'appliquer en l'absence d'exonération.

La preuve incombe à l'administration fiscale, a rappelé la Cour administrative luxembourgeoise dans un arrêt du 27 juillet 2022 présenté par le cabinet BSP. L'administration doit démontrer à la fois une diminution de l'actif net de la société, ou une renonciation à son augmentation, et des paiements au profit d'un actionnaire, d'un membre du groupe ou d'une personne intéressée. Cette dernière catégorie peut englober le bénéficiaire économique ultime qui détient des droits indirects.